摘要：2012年针对地沟油加工、销售愈演愈烈的形势，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。但该《通知》的规定只作为一种参考提供给公检法部门，它本身不具备刑法的强制力。因此，有必要在立法上对涉地沟油犯罪作出系统的规定，给今后办理地沟油类犯罪案件提供明确的指引。
关键词：地沟油；生产、销售有毒有害食品罪；主观明知
中图分类号：DF623文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.15
一、关于涉地沟油犯罪概念的规定及其局限性地沟油是指从各大餐饮场所下水道隔油池的餐厨废弃物中捞取、提炼出的油状液体，通常颜色浑浊，含有大量致病、致癌的物质。细分的话，地沟油主要包括三种：一是狭义的地沟油，即将下水道中的油腻漂浮物或者将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜（通称泔水）经过简单加工、提炼出的油；二是劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油；三是用于油炸食品的油反复使用超过一定次数后，再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。长期摄入地沟油会产生消化不良、头痛、头晕、失眠、乏力、肝区不适等症状，严重的还会导致癌症。针对地沟油加工、销售愈演愈烈的形势，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。《通知》将用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为规定为“地沟油”犯罪。但这个概念是否已经准确完整地定义了“地沟油”犯罪，值得探讨。首先，地沟油生产、加工的成品不仅仅涉及食用油，还包括任何油炸的、烘焙的以及需要加入油脂的食品，因此要将这些食品也涵盖在生产、销售行为针对的对象范围内。其次，没有餐饮废物处理许可证的企业以营利为目的，雇佣他人回收、提炼、加工餐饮行业废弃物中的油脂，并将初步加工后的成品出售给需要食用油原料的生产商，对上述企业的雇佣行为也应列入地沟油犯罪打击的行为之内。这个过程当中，企业可能没有直接生产、加工食用油，但这些企业实际上是地沟油生产利益链中的最初源头。此外，生产、销售商明知生产、销售的过程当中由于包装、运输方面的不慎混入地沟油原料，仍然将上述原料予以收购，在生产、销售环节以次充好、偷工减料，这种行为也是变相利用地沟油原料生产、销售食用油的行为。
综上，《通知》所规定的行为不足以概括地沟油犯罪的行为特点，应将以上几种情况考虑在内。
二、《通知》关于地沟油犯罪主观方面的规定是否恰当（一）关于销售者主观明知的规定应当完善
根据《通知》规定，如果行为人明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，定生产、销售有毒有害食品罪，如果虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，根据鉴定结果确定具体的罪名。
但事实上，判定食用油是否符合国家食用油安全标准、是否系有毒有害食品是建立在专业知识上的。因此笔者认为：“明知”的认定重点是要从来源上去抓，不能要求销售者精确认识该油料就是有毒有害食品。如果销售商承认自己加工、销售的原料是来自于这三种途径三种途径指腐败的动物内脏、餐饮业的泔水以及多次炸过的油。 ，或者其供述是从完全不具备卫生条件以及加工条件的作坊窝点收购食用油、收购时的价格明显低于市场价、销售者根据油料的色泽、透明度、气味能够判定油料中混入了有害成分或者油料有被污染的迹象，就可以初步推定该销售者知道油料的来源是地沟油。除此之外，如果有餐饮企业或者个体小贩的证言、油料打捞、搬运者的证言证实上述油料的去向是某销售行业，证人证言能够与销售商的供述形成印证，那么按照一般的常识评判标准，我们可以确定该销售商能够认识到油料系地沟油生产、加工而成的。此外，鉴于有经验的油料行业的销售者能够认识到符合食品安全标准的油料与劣质油的差别，若有证据证实该销售者系入行多年，那么该证据也是对具体个案中销售商是否明知来源是地沟油的最好证明。
西南政法大学学报金琳：涉地沟油犯罪的规定解读及相关问题研究————以“两高一部”《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》为视角（二）当被告人的主观上仅知道来源可疑，以鉴定结论来确定罪名是否恰当
《通知》第2条第4项指出：虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照《刑法》第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。有学者指出，对于是否有毒、有害的认定，应当采客观标准为主、主观标准为辅之立场。申言之，如果鉴定结论证实有毒、有害，当然可以构成本罪[1]。 但笔者对规定中指出的仅知道来源可疑，根据鉴定结论确定罪名是存在疑问的。
首先，生产、销售有毒有害食品罪要求行为人主观上对“有毒有害”是明知的，但来源渠道可疑不能说明行为人主观上的明知，比如行为人怀着侥幸心理认为油料没有问题的；行为人是刚从事食用油销售的市场经营者，对市场上提供食用油的各路渠道不熟悉，受到供货者对进货成本低廉、油料质量是有保证等等的诱导，从集贸市场或者是批发市场的非规定渠道进货。
其次，根据上述分析，既然可疑是不能说明主观明知的，因此鉴定结论并不是一个补强证据的地位，依据《通知》精神，它成了判定是否构成犯罪的证据。但是，一方面，以鉴定结论去认定行为人是否构成生产有毒有害食品罪，忽略了主观故意的认定。在江苏省常熟市人民法院所判决的江苏省首例地沟油案中，尽管鉴定结论表明被告人杨某销售的油酸性过高，但被告人一直以炼制的原料系猪肉皮炼制的，自己都在吃，辩解不知道销售的油是有毒有害的[2]。另一方面，以鉴定结论去推定行为人主观上存在明知也与主观推定的规则不符。《刑法》上在个案中解释“明知”时允许主观推定，具体到司法实践中，推定是以一般的人为参照系， 以社会普遍承认的经验法则来判断行为人的行为是否符合常理的方法[3]。而这个经验法则应该是来源于案卷材料中通过犯罪嫌疑人供述、证人证言以及物证、书证反映的客观犯罪事实。鉴定结论，即鉴定意见是专业诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此其是专业人士基于客观事实作出的主观判断，而并非原始的客观犯罪事实，因此不能以该结论进行主观的推定。
三、关于地沟油犯罪客观方面规定的理解（一）地沟油犯罪成立特点以及既未遂认定——以抽象的危险犯为视角
《通知》将行为人利用“地沟油”生产“食用油”的行为以及明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的行为，以《刑法》第144条生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。《刑法》第144条的条文结构表明生产销售有毒有害食品罪为抽象的危险犯，抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，只是认定行为可罚的实质违法根据，《刑法》之所以这样规定，是因为行为的对象如果是有毒有害食品，其行为本身便具有实质的违法性，不需要在量上再加以要求。
但抽象的危险犯不意味着只要有行为就成立犯罪，该行为也必须是能够对国家产品质量的管理秩序和消费者的合法权益产生危害的行为。生产、销售商只有已经把利用地沟油生产出来的食用油投入市场，或者说生产商有联系零售批发市场商的行为，销售商有相关的进货安排，才从根本上对市场经济秩序和消费者的合法权益造成现实或者是潜在的侵害。生产商购入准备生产地沟油的设备、销售商将利用地沟油生产的食用油准备纳入营销网络的计划，对这些行为都不应认为构成犯罪。
对于既未遂认定来说，笔者认为必须要有实际的具体的危险结果产生，是“危险结果”，而不要求是“人身健康损伤”的实害结果。比如销售方的台账上显示确有交易成功的进账数据，或者批发商曾经因从非法渠道购进的食用油检验不合格被行政处罚过，本次又将从同一非法渠道进购的食用油以低价贩卖给零售的商家。这与抽象危险犯的认定不矛盾，抽象的危险犯针对的是是否构成犯罪，但既遂不需要以销售方实际获利为条件。
而对于掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的主体，他们是以生产销售商的既遂为既遂的标准亦或是另定标准？
在共同犯罪中，通常认为共同犯罪中一人的行为导致既遂的话，其他共犯人均成立既遂，但在地沟油犯罪中，我们必须具体分析。掏捞、加工、贩运是生产、销售的前置环节，掏捞的行为本身并不带有违法评价的性质，如果有证据证明行为人在掏捞后从利用地沟油生产食用油的生产商处获利，即构成既遂；对提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、经营场所等便利条件的行为人来说，由于技术的应用、资金的投入等方式具有隐蔽性且具有长期性，其行为方式往往一直伴随着生产、销售的行为方式，需要与整个生产、销售过程结合起来看，因此笔者认为相比较掏捞、贩运等提供原料的行为人来说，认定上述人员是否构成犯罪既遂应该以生产、销售商的既遂为既遂。
（二）加工行为的概念尚须明确
《通知》第5条将加工方从生产、销售中分离出来，列为共犯。但是根据《现代汉语词典》的解释，“加工”一词是指对原材料、半成品做各种工作（如改变尺寸、形状、性质，提高精度、纯度等），使之达到规定的要求，因此加工本身与生产往往难以分离。
结合《通知》的本意，该加工行为应该是将原料单独进行来料加工的环节，但是从当前地沟油的几种来源看，存在两种情况，一种是生产商无需要经过生产程序，直接将上述来源的油掺入食用油里，或者仅仅是将上述来源油进行简单地加工提炼便投入销售领域，在这种情况下，生产者即是加工者，特别是许多隐蔽在养猪场周围的黑心作坊，往往都是这样操作的；另一种情况是加工商以从生产商处获利为条件，替生产商提炼、加工诸如用劣质猪肉、猪内脏、猪皮原料生成的油。在这种情况下，加工者才可以共犯论处。
因此，究竟哪种行为属于加工，在条文中需进一步明确，如规定：加工是指以牟利为目的，为生产商提炼餐饮场所的泔水、用动物的腐败内脏等合成的油状物、过滤重复使用的生活用油等的行为。
四、关于地沟油立法的前瞻（一）今后是否应该在地沟油犯罪中确立对向犯
对向犯，是指存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。究竟怎样的对向行为需要受到法律的追究？学理上有两种观点，一种观点是实质说，主张需要就具体的罪名分析该罪名在设立时是否是为了保护参与行为的被害人而设立，如果是基于此立法目的，那么即便是参与行为的被害人有教唆的行为，对其也不应科以刑罚。另一种观点是可罚的规范目的说，认为是否处罚对向犯应该从犯罪论上的实质理由与处罚的必要性上来判断。笔者认为，两者都有道理，关键在于两点，一点是对向犯的利益究竟是被侵害的一方还是被保护的一方，还是说两者需要综合地评判；另外一点就是对向犯的行为是否达到了需要刑法处罚的地步。
从当前地沟油的去向分析，一种是制成食用油后冒充某品牌出售或者干脆是以某杂牌的形式出现，另一种就是作为廉价的食用油被餐饮行业所收购。笔者要讨论的是后一种情况，某些餐饮企业明知食用油是地沟油生产的，鉴于购入价便宜，仍然购入作为烹饪的原料，使得地沟油从制造、加工的市场黑色交易链的幕后流入广大消费群体的口中，对于这些餐饮企业，我们有将其纳入刑事责任主体的必要。
《通知》没有将餐饮企业涵括在内。餐饮企业虽然是购买者，但是它与作为消费群体的购买者是不同的，购买者将冒充食用油的地沟油购入之后，其仅仅是作为个体消费之用，因此在一定程度上是受害者，所以某些学者认为即使其主动要求对方出售伪劣商品，在一般观念上，也是没有必要将其作为教唆犯予以处罚的[4]。但是餐饮企业的购买行为是从成本低投入的角度出发，餐饮企业其实不是处于食品流通环节，其购买行为本身并没有妨害国家对于食品的质量监管以及严重破坏社会经济秩序，但是其行为给生产、销售商提供了一定的消费群，客观上助长了地沟油从“地下渠道”流向粮油批发市场，并进而流向市场，使得广大消费群体在不知情的情况下摄入对人体健康有害的物质，因此餐饮企业的行为应该以对向犯犯罪论处，所以今后可以针对上述餐饮企业的行为设定非法收购有毒有害食品罪的新罪名。
（二）《通知》第6条在法理和实践操作中的弊端
《通知》第6条规定，对违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“食用油”的，交由行政部门处理。《通知》表明了两高一部打击地沟油犯罪的决心。但从法理和实践操作来看，存在一定的弊端。
首先，掏捞、加工、贩运的行为不同于生产、销售的行为，加工基于加工承揽合同，在民法上其针对的标的是工作行为，不同于销售行为针对的标的是物，加工承揽方收取的是加工费，而销售行为收取的是货物的价款。同理，掏捞、贩运也与生产、销售行为有着本质的区别，但是掏捞、加工、贩运如果明确了自己的行为是为他人生产“食用油”提供帮助，那表明其在主观目的上与生产、销售商形成了一致，或者在有认识的前提下，对于他人利用地沟油的生产、销售行为持一种放任的态度。所以可以对上述行为人以帮助犯论。但是如果没有证据证明掏捞、加工、贩运“地沟油”是用于生产“食用油”，就意味着无法证明行为人与生产、销售商的共同故意，因此笔者认为不仅不能追究刑事责任，单纯的掏捞、加工、贩运“地沟油”甚至不能认为是违反了某个行政法规。
其次，从社会效果来看，《通知》的规定忽略了掏捞、加工、贩运也可以成为合理处置地沟油的环节，当前众多以生产生物柴油为核心的公司，他们的原材料来源于食用油榨油所剩的废油和地沟油，但却因为非法收购商收购地沟油的价格高于具有正规收购地沟油许可证的企业的收购价格，以及大型餐饮企业、机关和学校食堂贪图高额的收购利润，面临着原料供应不足的问题。因此对地沟油的掏捞、加工、贩运人员不应一律予以行政处罚，应该将掏捞、加工、贩运的环节系统地归入餐饮业油水专业化处理的工程之内。
（三）涉地沟油犯罪的其他类型考察
《通知》中将地沟油犯罪的行为规定为生产、销售的行为，在这一部分我们将对地沟油犯罪的其他可能情况作一讨论。
1.如何认定企业超过经营许可范围经营食用油，且该食用油系利用地沟油生产而成的行为
超过经营许可范围经营地沟油生产而成的食用油是否属于《刑法》第225条第4款指出的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？通说观点认为构成非法经营罪的非法经营行为需要具备三个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定。第二，严重扰乱市场秩序。第三，行为达到情节严重的程度，具有严重的社会危害性[5]。
食用油并不是国家限定专营专卖的物品，因此经营食用油不需要经过特定行政主管部门许可，不需要取得审批机构同意核发的特定许可证。超越范围经营食用油是超越经营范围的行为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”销售利用地沟油生产食用油是当前严厉打击的行为，但是到目前为止，针对地沟油，除了本次“两高一部”出台的《通知》以外，只有国家食品药品监督管理局办公室发布的《关于严防“地沟油”流入餐饮服务环节的紧急通知》，以及2010年7月13日，国务院办公厅发布《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》（国办发〔2010〕36号），但是《通知》和《意见》不属于法律以及行政法规，因此不能认定行为主体超越经营范围销售利用地沟油生产食用油的行为违反法律、法规的强制性规定，从而推定该行为无效。那么，国务院以及有关行政部门制定的细则、意见、决定是否属于非法经营罪第225条规定中的“国家规定”？笔者认为，将行政部门制定的细则、意见、决定包含在规定范围内，有以行政条款设定刑事责任犯之嫌，违背了刑法的谦抑性，还可能导致对非法经营罪外延的不正当扩展。因此将上述行为认定为非法经营罪就目前而言存在立法上依据单薄的问题。
但笔者认为上述行为又不同于单纯的生产、销售行为，某些销售商往往是以具有工商部门核准登记的经营许可证为掩护，表面上经营在许可范围内的产品，暗地里销售地沟油制成的食用油，试图规避相关行政部门质量督查。因此对这些销售商直接定生产、销售有毒有害食品罪往往存在调取证据难、监管部门不易发现、行为人以进货渠道合法、没有违法性认识等理由作抗辩等问题。因此，今后的解决途径可以考虑针对非法经营罪的“国家规定”出台相关的法规以及司法解释，结合现阶段国务院出台的有关地沟油的意见，对能够经营食用油的经营主体的资格做限定，规定只有具备食用油加工提炼的专业处置、收运等设备以及历年的食用油抽样检查都符合食品安全规定的企业才有资格经营食用油。
2.如何认定私人利用地沟油生产食用油或食品后再分发给他人的行为
生产销售有毒有害食品罪和非法经营罪针对的都是破坏了社会主义市场经济秩序的行为，行为发生在商品的流通领域。如果某生产地沟油的作坊将地沟油提炼加工并不是出于牟利的目的，没有将食用油投入经营领域，而仅仅是将制成的食用油分发给周围的人，那么对于该行为应如何认定？
在这种情况下，分发的对象即利用地沟油制成的食用油系有毒有害食品，周围的人是公共群体，那么该行为是否属于以其他危险方法危害公共安全？有学者指出其他危险方法与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征，即行为本身一经实施就具备难以预料、难以控制的高度危险性，在程度上，其他方法又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态[6]。该观点有一定道理，考虑到了行为本身与危害结果需具有一定的直接因果联系，结果不应由多种具备危险盖然性的方法综合产生，危险方法本质应具有高危险性。地沟油的特点决定了其带有大量的对人体有毒有害的物质，但与放火、决水、爆炸、投放危险物质等不同的是，它的某些严重的危害性可能需要长期摄入才能发现。因此，如果要将分发地沟油制成的食用油给周围的人的行为定义为以危险方法危害公共安全罪必须要考虑到两个因素：一是根据经验法则，该地沟油原料带有大量的细菌以及高致癌性物质，比如该地沟油来自高度腐败的动物内脏；二是时间因素和涉及的人群面，必须查证该分发行为持续的时间较长，且涉及的群众面较广。当然究竟什么样的地沟油具有高危险性，摄入的时间多长能够在人体内诱发腹泻、腹痛以及肝癌等疾病需要有关部门出台与地沟油有关的检测标准、危害等级标准等规范性文件，为司法实践中办理地沟油类犯罪提供指引。2011年起，卫生部多次面向全国征集“地沟油”检测方法，拿出350多种检测方法，却没有一种能够定性 “地沟油”。有关专家建议先使用复合指标建立初筛法，为相关部门排查地沟油提供线索。
（四）与地沟油有关的渎职犯罪
渎职犯罪是指利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。《关于调查部分制售伪劣商品重大案件背后是否存在渎职犯罪案件的通知》（[2011]高检渎检发86号文件）表明要严抓与食用油有关的渎职犯罪。但目前在办理此类案件时需要考虑以下几个问题：
1.多头监管导致锁定责任主体难
其一，国务院办公厅在《2011年食品安全重点工作安排》中指出强化行政监察和问责，对食品监管中的失职渎职等行为，依法依纪严肃追究相关责任人的责任。虽然《食品安全法》第31条 《食品安全法》第31条的规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第27条第1项至第4项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，决定准予许可；对不符合规定条件的，决定不予许可并书面说明理由。、第33条对质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的职责作了规定。但《食品安全法》就相关部门具体负责环节的具体责任未作详细规定。
其二，在基层地方执法环节，存在各监管部门职责均落实不到位的现象。如工商管理部门推脱只对负责进入商场、超市、批发农贸市场等区域的食用油检查，产品监管部门对食用油产品的抽检次数有限，且目前关于地沟油的检验没有统一的标准，产品质量监督部门的发话欠缺力度，食品药品监管局没有及时接受消费者投诉，而生产、销售商也可能以获准其他食品生产许可为幌子，或者充分钻当前对地沟油抽检不力的空子。
综上，地沟油现象的屡禁不止既有立法上又有基层执法不力的原因，怎么去认定各食品监管部门的监管行为与造成后果的因果关系，其中各个部门又应该承担多少责任，这些都是在渎职犯罪中需要研究的问题。
2结合地沟油犯罪谈渎职犯罪中“重大损失”的界定
渎职犯罪的客观要件要求“重大损失”，那么这个重大损失如何界定？如果以发生了实际后果作为认定重大损失的依据，笔者认为会产生几个弊端：一是这种情况下不利于对渎职犯罪的实时打击，而且大多案件中渎职行为的实施具有隐蔽性，待损失结果发生之时可能因为时间久远导致证据上的灭失。二是考虑地沟油犯罪是行为犯，只要有利用地沟油生产食用油的行为，即构成犯罪，严重的还可以判处死刑。因此即便还没有产生实际的重大损失，结合具体的案件情况对食用油中监管不力的行为进行刑事责任上的追究也不是毫无依据。
因此笔者认为需要出台相关的司法解释对“重大损失”作一定的定义，重大损失除了指实际的损失，也应该包括可能造成的或者说是将要造成的损失，除了有形的损失之外，还应该包括无形的损失，除了财产上的损失，还包括人身上的损失。比如公安机关查处的窝点是有规模、有组织的地下窝点，该黑色利益链里面波及从生产到加工到销售至少十个以上市场主体；或者说这些窝点是某些正规企业下面暗藏的副业，其并没有相关的食用油生产、流通准入许可证，但是挂靠在某个国内知名企业下面，由该企业提供生产、加工的设备，而赚取的黑色利润一部分也归该知名企业所有；或者说查获了一批从掏捞、贩运到生产、加工的黑作坊，没有查获地沟油炼制的食用油，但是根据查获的情况，可以推定此类黑作坊开设时间已久，制成的产品通过非法销售渠道进入私人餐饮企业的可能性极大。在这些情况下，即便利用地沟油生产的食用油的恶劣后果尚未在消费市场上被发现，也应当认为其即将造成重大损失。当然在实际办案时，要求这种可能应该属于“高度的盖然性”。因此检察机关的反渎职部门应积极联系工商、质检、食品药品监管部门就涉及到食用油的行政执法工作实现信息共享，在必要情况下提前介入，确定损失造成的可能性大小。
参考文献：
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[2] 现代快报.江苏首例地沟油案一审宣判[EB/OL] . （2012-05-24）[2012-06-25].http：//news.dichan.sina.com.cn/2012/05/24/497400.html.
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